創業板上市委員會譴責百齡國際（控股）有限公司（股份代號：8017）違反《創業板上市規則》，譴責及批評多名前任董事違反《創業板上市規則》及/或《董事承諾》
監管通訊
2014年8月18日
香港聯合交易所有限公司
(香港交易及結算所有限公司全資附屬公司)
(「聯交所」)
THE STOCK EXCHANGE OF HONG KONG LIMITED
(A wholly-owned subsidiary of Hong Kong Exchanges and Clearing Limited)
("Exchange")
香港聯合交易所有限公司創業板上市委員會（「委員會」）譴責：
委員會亦表示，若黃先生仍留任該公司，委員會應已指示聯交所根據《創業板上市規則》第3.10(7)條發出公開聲明，表示聯交所認為黃先生留任該公司有損投資者的權益。
委員會亦批評：
各自違反《創業板上市規則》第 5.01(6)條及《董事承諾》。
（吳少洪先生、胡先生、鄔先生、郭先生、吳國柱先生、吳秋桐先生、謝先生和王先生統稱「其餘董事」。他們連同黃先生（即為關鍵時候該公司全體董事），統稱「相關董事」。）
委員會於2014年6月24日進行聆訊，內容涉及該公司及相關董事履行其於《創業板上市規則》及《董事承諾》下責任的行為。
資料
該公司於2009年2月12日公布其附屬公司 （「買方」）於2009年2月10日就一項非常重大的收購事項（「非常重大收購事項」）達成了協議（「非常重大收購協議」），主要條款包括：
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(1) |
買方須從獨立賣方（「賣方」）購入目標公司100%股權，目標公司持有從事造紙業務的新成立合資公司（「合資公司」）51%股權。
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(2) |
賣方擔保合資公司「於截至2011年12月31日止兩個年度各年之除稅後溢利不少於人民幣6,000萬元」（「溢利擔保」）。若不，賣方須按買方於合資公司的51%股權比例向買方賠償差額。非常重大收購事項的代價1.9億元將部分（3,000萬元）透過可換股債券支付，餘數以現金及承兌票據支付。
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各方後來同意將透過可換股債券支付的代價金額增至4,000萬元。
合資公司未能達到2010年度溢利擔保的溢利。2011年4月1日，該公司公布：
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(1) |
根據溢利擔保，賣方須賠償買方人民幣2,839萬元（相等於約3,288萬元）。
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(2) |
根據日期為2011年3月31日之第二封確認函件，雙方協定為數2,200萬元之賠償將透過抵銷可換股債券來支付，餘數1,088萬元則不計利息併入2011年之溢利擔保內。
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該公司於2011年10 月3日公布，根據日期為2011年10月3日之第三封確認函件，該公司及賣方協定，若合資公司未能達到2011年溢利擔保，賣方將透過抵銷餘下可換股債券負債之方式支付賠償，以1,800萬元為上限。
根據日期為2012年3月29日之另一封確認函件（黃先生代表該公司協定，但未有公布），該公司及賣方協定，由於未能達到2011年度溢利擔保，賣方須支付的賠償將以餘下1,800萬元的可換股債券負債抵銷。
基本上，賣方根據（2010年度及2011年度）溢利擔保須支付的賠償合計約為7,160萬元。抵銷4,000萬元可換股債券負債後，賣方仍須支付3,160萬元（「不足金額結餘」）。該公司於2012年6月28日公布：
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(1) |
由於電費及蒸氣發電成本增加，以及政府補貼及進貨回扣遭削減及撤銷（「該等因素」），合資公司2010年及2011年溢利已減至人民幣4,785萬元，當中該公司佔人民幣2,440萬元（相等於30,146,096元）。 |
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(2) |
根據日期為2012年6月28日之第四封確認函件，該公司及賣方同意該等因素乃不可抗力事件，並同意將不足金額結餘減少30,146,096元（「註銷」）。賣方須於一個月內支付餘額1,456,434元。 |
註銷的洽商及協定以至第四封確認函件的簽署均由黃先生個人進行，其餘董事概無參與或不知情。其餘董事是在日期為2012年6月28日披露第四封確認函件之公告刊發後方知道第四封確認函件的存在。
在協定註銷的過程中，
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(1) |
黃先生倚賴法律顧問的意見；法律顧問主要認為該等因素很大機會非不可抗力事件，但雙方同意該等因素是不可抗力事件並按該等因素所佔數額減低不足金額結餘亦非不公平或不合理。
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(2) |
黃先生亦收到其他專業顧問的意見，指建議中的註銷須經股東批准。黃先生無採納這項意見，在未經股東批准下已簽署第四封確認函件而使該公司同意註銷。
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(3) |
黃先生一直沒有牽涉或通知任何其餘董事。 |
《創業板上市規則》的規定
《創業板上市規則》第19.36條規定，如以前根據《創業板上市規則》第十九章的規定作出公布的交易被終止，或其條款有任何重大更改，或有關協議的完成日期出現嚴重延誤，發行人「須在切實可行範圍內盡快刊登公告披露此事」，而「此規定須使《創業板上市規則》任何其他條款的一般性原則不受影響，因此，在適用情況下，上市發行人亦須遵守此等條款」。
委員會裁定的違規事項
委員會經考慮上市部、該公司及相關董事的書面及口頭陳述後，作出以下裁定：
該公司違反《創業板上市規則》第19.36條
委員會同意上市部對《創業板上市規則》第19.36條的詮釋，即根據此規則，若先前公布的交易乃須經股東批准並已獲股東批准，交易條款的任何重大更改亦須經股東批准。
委員會認為註銷乃非常重大收購事項條款的一項重大更改：
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(1) |
溢利擔保是考量非常重大收購事項的代價金額的一項重要因素，合理地股東亦持同樣看法。
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(2) |
該等因素非天災或不可抗力事件。註銷一事並不歸入非常重大收購協議的不可抗力條款內，而是非常重大收購協議條款的一項變更。
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(3) |
按集團業務規模、過去（至少自2008年以來）匯報的收入及虧損以及2012年面對的資金流動性問題，註銷中所註銷的金額對該公司來說屬很大數目。註銷構成先前公布的非常重大收購事項的條款重大更改。
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根據《創業板上市規則》第19.36條，該公司須事先取得股東對註銷的批准。該公司無這樣做，違反了《創業板上市規則》第19.36條。
內部監控
2012年有關時候，該公司的「慣常做法」是「不時遵從《創業板上市規則》全套規則行事」；如有需要，又或當職員未能確保合規時，該公司會外聘顧問尋求意見。該公司並無內部監控文件。除委任合規主任（黃先生）外，該公司並無採取任何行動制定措施及程序促使該公司遵守《創業板上市規則》的規定。委員會認為該公司並無制定任何有意義（遑論足夠）的內部監控。
黃先生違反《創業板上市規則》第5.01(6)及5.20條以及《董事承諾》
黃先生於2005年11月28日獲委任為執行董事，2006年1月3日獲委任為合規主任及2006年2月6日獲委任為該公司主席。直至2013年4月17日辭職前，黃先生在該公司一直持有職務。
違反《創業板上市規則》第5.01(6) 條
根據《創業板上市規則》第5.01(6)條，每名董事在履行其董事職務時，均須「以應有的技能、謹慎和勤勉行事，程度相當於別人合理地預期一名具備相同知識及經驗、並擔任發行人董事職務的人士所應有的程度」。
委員會裁定黃先生在商議、考慮及批准註銷事宜上違反《創業板上市規則》第5.01(6)條，理由如下：
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(1) |
註銷確實令人關注其不符合該公司最佳利益。委員會相信，註銷該公司收取3,000萬元的權利（就該公司的業務規模及財政狀況而言並非小數目）不可能符合該公司及其股東的最佳利益。委員會認為，除非有明確和令人信服的理由，並經董事會全面及仔細考慮及批准，否則，任何審慎的董事均不會促使該公司同意註銷。在委員會來說，黃先生根本無合理根據主動同意註銷。
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(2) |
黃先生在考慮、洽商及同意該項註銷的過程中，並無牽涉或通知其餘董事；2012年6月28日之前亦不曾將事情上報董事會。委員會所得的證據顯示黃先生是單獨行事。
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(3) |
專業意見表示註銷須經股東批准，黃先生卻竟背道而馳。委員會表示，專業顧問曾向黃先生提供第四封確認函件的另一版本，當中載有須經股東批准的先決條件。但黃先生選擇不遵照意見行事，並指其採取「務實的方法」，即若聯交所在審議該公司有關註銷的公告時提出反對或規定須取得股東批准，該公司可與賣方訂立補充協議，然後取得股東批准。委員會認為此方法不適當，明顯不可接受。黃先生根本無視《創業板上市規則》。委員會認為，任何以適當技能、謹慎和勤勉行事的董事均不會採取這方法。
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違反《創業板上市規則》第5.20條
委員會亦裁定黃先生違反《創業板上市規則》第5.20 條（規定合規主任的職責須至少包括就執行確保該公司符合《創業板上市規則》程序的事宜上，向董事會提供意見及協助董事會），理由如下：
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(1) |
該公司並無有意義的內部監控確保公司符合《創業板上市規則》。該公司無任何內部監控文件；雖然黃先生自2006年1月起出任合規主任多年，但無任何證據證明黃先生曾採取行動向該公司提供意見及協助該公司執行完善的內部監控。
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(2) |
黃先生收到的專業意見表示註銷進行前須先取得股東批准，但黃先生無理會。據指，黃先生是倚賴其「務實的方法」應付所產生有關《創業板上市規則》的合規問題。黃先生沒有採納專業意見，也沒有諮詢聯交所。在考慮《創業板上市規則》合規問題時，黃先生亦沒有請其餘董事參與。
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違反《董事承諾》
委員會亦裁定黃先生：
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(1) |
違反《董事承諾》，未有盡力確保該公司符合《創業板上市規則》，詳情如下： (a) 雖則黃先生本身對註銷一事知情並且參與其中，但其未有防止該公司違反《創業板上市規則》第19.36條；及(b)其未能確保該公司具有完善的內部監控以確保該公司符合《創業板上市規則》；及
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(2) |
因違反《創業板上市規則》第5.01(6) 及5.20條而違反了《董事承諾》，未有盡力符合《創業板上市規則》。 |
委員會認為，根據委員會所得證據，黃先生的行為顯示其蓄意不顧《創業板上市規則》的規定及其於《創業板上市規則》下的職責。
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(1) |
黃先生在涉及註銷的每一步都採取了連串有意識的行動，但委員會所得證據顯示他一直（至少在所呈交資料陳述中可識別出來的期間，即2012年6月12 日至28日）沒有通知其餘董事或牽涉他們在內。
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(2) |
黃先生有許多機會通知其餘董事或讓其餘董事參與，而黃先生在不同方面亦有必要及理應將事情上報董事會供董事會考慮及議決。
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(3) |
黃先生在整個過程中均選擇不通知其餘董事或讓其餘董事參與，而選擇單獨處理。
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(4) |
黃先生的行為明顯並非單純粗心大意或疏忽。
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(5) |
黃先生明顯是任意妄為，或蓄意罔顧其行為可能導致該公司違反《創業板上市規則》及其於《創業板上市規則》下的職責。
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其餘董事違反《創業板上市規則》第5.01(6) 條及《董事承諾》
違反《創業板上市規則》第5.01(6)條
委員會裁定其餘董事違反《創業板上市規則》第5.01(6)條，未能最遲於2012年3月至2012年6月28日期間就是否達到2011年度溢利擔保一事作出查詢及跟進。理論上，他們須作出的查詢包括是否達到2011年度溢利擔保、如未達到賣方須支付多少金額及賣方如何履行付款責任等；並須監控賣方的付款。委員會基於下述原因作此裁定：
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(1) |
該公司發布一份或以上的公告及財務報告，披露有關2010年度和2011年度溢利擔保的下述事宜及協議時，其餘董事均在位。他們當知道或理應視作知道這些文件所披露的下述事項：
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(a) |
該公司存在資金流動性問題，以及董事正採取積極措施解決╱改善資金流動性，一如該公司的財務業績及報告所披露，包括截至2011年12月31日止的最新的2011年度第三季度業績（2012年2月14日刊發）；
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(b) |
第三封確認函件，一如該公司2011年10月3日的公告、該公司截至2011年9月30日止六個月的中期業績╱報告（2011年12月刊發）以及截至2011年12月31日止九個月的第三季度業績╱報告（2012年2月刊發）所披露；及
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(c) |
該公司已收到票據持有人有關約人民幣7,000萬元（另加利息）於2011年12月到期支付的贖回通知，但該公司無法從內部資源全部贖回該等可換股票據而須為此發行可換股債券募集資金（1億元），一如該公司2012年4月3日的公告所發布。
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(2) |
作為董事會成員，其餘董事（連同黃先生）有責任審閱及批准這些財務業績╱報告以供刊發。上文提到的每一份財務報告及公告均載有董事責任聲明，表明該公司各董事共同及個別對文件承擔全部責任，並在作出所有合理查詢後確認據其所知及所信，文件所載資料在各重大方面均準確及完備。
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(3) |
該公司已於2011年3月31日（即2010年12月31日之後三個月內）刊發公告，表示2010年度溢利擔保下賣方須付的賠償2,200萬元將由可換股債券抵銷。其餘董事也就應該在相近期間（譬如由2012年3月開始）即跟進2011年度溢利擔保之事，即使2012年3月13日董事會會議（召開會議討論事項與溢利擔保或其不足之數無關）上黃先生表示將會在適當時機向該公司各董事報告有關該公司業務所有事宜的最新發展。
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委員會亦指出，《創業板上市規則》第5.01條具體規定，在運用所需技能、謹慎和勤勉行事以履行董事職責時，「若董事只靠出席正式會議了解發行人事務，其不算符合上述規定。董事至少須積極關心發行人事務，並對發行人業務有全面理解。」委員會認為，其餘董事未能就2011年度溢利擔保作任何查詢，可見各人未有關心公司的事務。
違反《董事承諾》
委員會亦裁定其餘董事各人：
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(1) |
違反《董事承諾》，未有盡力確保該公司符合《創業板上市規則》，理由如下： (a) 如上文所述，未有就2011年度溢利擔保的情況採取行動及作出查詢；及(b)其未能確保該公司具有完善的內部監控以確保該公司符合《創業板上市規則》；及
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(2) |
因違反《創業板上市規則》第5.01(6)條而違反了《董事承諾》，未有盡力符合《創業板上市規則》。
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吳少洪先生及王先生違反合作承諾
在上市部調查註銷一事及所涉及的《創業板上市規則》違規的過程中，聯交所曾向吳少洪先生及王先生發出調查函件，函件郵寄至二人在聯交所2013年1月23日記錄內最後已知的（住宅）地址。雙方當時已經辭任該公司董事。
吳少洪先生與王先生沒有回答聯交所的調查函件，雖然2013年5月至11月期間，他們多次與聯交所一名職員電聯，因此實際已知道上市部要求他們提供資料及文件。
委員會裁定吳少洪先生與王先生是在無合理或正當理由下不回答聯交所的調查函件，因此違反須在上市部的調查中給予合作的《董事承諾》。聯交所考慮吳少洪先生與王先生日後是否適合被委任為《創業板上市規則》第5.02條（該條規定上市發行人的每名董事均須令聯交所信納其具備適宜擔任發行人董事的個性、經驗及誠信，並證明其具備足夠的才幹勝任該職務）下的香港上市發行人董事時，上述違規將成為考慮因素之一。
監管上關注事項
委員會認為事件中的違規情況嚴重：
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(1) |
委員會嚴厲批評及強烈不滿黃先生的行為。註銷及該公司違反《創業板上市規則》第19.36條均全因黃先生的行為而起。
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(2) |
註銷確實令人擔心其不符合該公司的最佳利益。註銷對該公司沒有明顯的商業利益，相反剝奪了該公司收取超過3,000萬元的權利，而3,000萬元對該公司來說不是小數目。
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(3) |
黃先生在洽商及同意註銷的整個過程中一直沒有讓其餘董事任何一人參與或通知他們任何一人。黃先生支持註銷所宣稱的理由並不正確或合理，又不聽取註銷須經股東批准的專業意見，反向而行。他明知《創業板上市規則》的要求，卻指要待聯交所提出反對，該公司方會採取合規行動。這方法顯然不能接受。
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(4) |
黃先生的行為清楚證明其蓄意不理會《創業板上市規則》的規定及其在《創業板上市規則》 下的職責。
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(5) |
該公司2000年上市至今，卻從未存在任何可見的內部監控確保該公司符合的《創業板上市規則》，亦無任何證據證明相關董事曾進行內部監控檢討或採取任何其他行動確保該公司設有完善的內部監控。
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(6) |
委員會認為，其餘董事在2012年6月28日之前都沒有就2011年度溢利擔保作出查詢，顯示他們作為該公司董事對本身職責的態度被動。其餘董事未見對該公司的事務積極關注。他們若曾打聽，可能或已知道建議註銷一事並為該公司和股東著想而參與審議。那樣，他們或能阻止黃先生讓該公司同意註銷。他們不知道該公司正在洽商註銷，可能完全或部分是因他們沒有向黃先生及該公司中協助黃先生處理註銷及2012年6月28日相關披露的職員打聽查詢之故。但儘管如此，在該公司違反《創業板上市規則》第19.36條一事上，其餘董事違反《董事承諾》的情況沒黃先生的違規那麼嚴重，委員會分別向他們和黃先生施加的制裁可反映有關差異。
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(7) |
吳少洪先生與王先生無嘗試提供聯交所在執行其監管目標時所要求的資料及文件。董事向聯交所履行合作承諾是聯交所有能力監管聯交所上市發行人的基礎。無合理理由而沒有在《創業板上市規則》涉嫌違規事件的調查中遵從聯交所的要求，可算非常嚴重的事情。在這方面，胡先生、郭先生、吳國柱先生、吳秋桐先生、謝先生和鄔先生在上市部的調查中均給予合作，就提出的問題提交資料陳述。
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制裁
經裁定上述違規情況及裁定有關違規屬嚴重性質，委員會嚴厲批評並決定：
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(1) |
譴責該公司違反《創業板上市規則》第19.36條；
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(2) |
譴責黃先生違反《創業板上市規則》第5.01(6)及5.20條以及《董事承諾》；
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(3) |
譴責吳少洪先生與王先生各自違反《董事承諾》，未能在上市部的調查中給予合作；及
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(4) |
批評吳少洪先生、胡先生、鄔先生、郭先生、吳國柱先生、吳秋桐先生、謝先生和王先生各人違反《創業板上市規則》第5.01(6)條及《董事承諾》。
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黃先生不再是該公司董事。委員會希望清楚表明，若黃先生仍留任該公司，委員會應已指示聯交所根據《創業板上市規則》第3.10(7)條發出公開聲明，表示聯交所認為黃先生留任該公司有損投資者的權益。
委員會亦指令如下：
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(1) |
該公司須：
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(a) |
於本新聞稿刊發後兩星期內，委聘一名令委員會及╱或上市部滿意的獨立專業顧問（「顧問」）就該公司的內部監控進行全面檢討並提出改善建議，確保公司符合《創業板上市規則》；並於本新聞稿刊發後兩個月內向上市部提供顧問載有這些建議的書面報告。該公司須在委聘顧問前向上市部呈交聘約的建議職責範圍供上市部給予意見； |
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(b) |
在提交書面報告後的兩個月內向上市部提交顧問就該公司已全面實行顧問建議而發出的書面報告；
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(c) |
於本新聞稿刊發後兩星期內，委聘一名令上市部滿意的獨立合規顧問（按《創業板上市規則》第六A章的定義，指任何根據《證券及期貨條例》持牌或註冊可進行第6類受規管活動、根據其牌照或註冊證書可從事保薦人工作，並（如適用）根據《創業板上市規則》第6A.19或第6A.20條獲委任為可從事合規顧問工作的實體），於往後兩年持續就《創業板上市規則》的合規事宜提供意見。該公司須在委聘合規顧問前向上市部呈交聘約的建議職責範圍供上市部給予意見。合規顧問須向該公司的審核委員會負責；及
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(d) |
委任合規顧問後，在委任期內合規顧問委任指令的管理及運作所產生的任何必要變更及行政事宜將交由上市部考慮及批准。上市部須將其關注的任何事宜轉介委員會決定。
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(2) |
現為另一家╱其他聯交所上市公司董事的前任董事胡先生、郭先生及吳國柱先生各人均須(a) 於本新聞稿刊發日期起計90日內，完成由香港特許秘書公會、香港董事學會或上市部認可的其他課程機構所提供有關《創業板上市規則》合規事宜、董事職責及企業管治事宜的24小時培訓，以及4小時有關《創業板上市規則》第十九章規定（特別包括《創業板上市規則》第19.36條）合規事宜的培訓（共28小時，下稱「培訓」）；以及 (b) 於完成培訓後兩星期內向上市部提供培訓機構發出的培訓合規證書。
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(3) |
現時非聯交所任何其他上市公司董事的前董事黃先生、吳少洪先生、鄔先生、吳秋桐先生、謝先生及王先生各人日後要再獲委任為上市公司的董事，先決條件是其(a) 參加培訓，並於有關委任生效日期之前完成；及(b) 向上市部提供培訓機構發出的培訓合規證書。此外，聯交所考慮黃先生、吳少洪先生與王先生日後是否適合被委任為《創業板上市規則》第5.02條（該條規定上市發行人的每名董事均須令聯交所信納其具備適宜擔任上市發行人董事的個性、經驗及誠信，並證明其具備足夠的才幹勝任該職務）下的香港上市發行人董事時，三人是次的違規亦應為考慮因素之一。
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(4) |
該公司須於每次完成上文第(1)(a) 至 (c) 分段所述的每項指令後兩星期內刊發公告，確認已全面遵守有關指令。按此規定刊發的最後一份公告須確認已履行上文第(1)(a) 至 (c) 分段所述全部指令。
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(5) |
該公司須向上市部呈交上文第(4)分段所述公告擬稿供其給予意見，並須待上市部確定沒有進一步意見後方可刊發。 |
為免引起疑問，聯交所確認上述制裁及指令僅適用於該公司及相關董事，而不涉及該公司董事會其他過往或現任董事。
完